作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，成功办理了多起重大网络涉黄犯罪案件。律师联系方式见置顶微头条（首页）
近期，马泽恩律师办理的一起传播淫秽物品牟利罪案件中，公诉机关以淫秽视频的实际被点击数达到三百多万，指控当事人传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，建议量刑十年。在研读证据材料过程中，马律师发现其中用于证明实际被点击数的电子数据存在很大问题，侦查机关对涉案淫秽视频查看数量的提取日期在当事人被羁押后十三天后，这期间存在电子数据增加的情形；而且，当事人是在国外网站发布淫秽视频，服务器在境外，侦查机关无法准确证实其查看计算方式，无法保证被实际被点击数真实性，因此，马律师认为该案的电子数据不能作为定案根据，法院在最终判决中采纳该意见，公诉机关据以认定“情节特别严重”的证据被排除，量刑建议有期徒刑十年未被支持，案件获得大幅轻判（二年十个月）。因此，在实务当中要注重电子数据真实性的审查判断。
结合办案经验及相关法律规定，下文将通过介绍电子数据的内容、审查判断要点、不得作为定案依据的情形，分享刑事案件中关于电子数据应当如何审查判断。
一、电子数据内容
电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，包括但不限于下列信息、电子文件：
1、网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；
2、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
3、用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
4、文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
二、电子数据审查判断要点
关于电子数据的审查判断，应当围绕真实性、完整性、合法性三方面进行。
电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：
1、是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；
2、电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；
3、电子数据的收集、提取过程是否可以重现；
4、电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
5、电子数据的完整性是否可以保证。
电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：
1、审查原始存储介质的扣押、封存状态；
2、审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；
3、比对电子数据完整性校验值；
4、与备份的电子数据进行比较；
5、审查冻结后的访问操作日志；
6、其他方法。
收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：
1、收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；
2、收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；
3、是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；
4、电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。
三、电子数据存在瑕疵能否直接排除？
电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
1、未以封存状态移送的；
2、笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；
3、对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
4、有其他瑕疵的。
四、电子数据不得作为定案根据情形
1、电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
2、电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
3、其他无法保证电子数据真实性的情形。
总体而言，电子数据真实性、合法性、完整性的审查，遵循无损性规则，一旦电子数据违反了无损性规则，证据能力将受到影响。
前文分享的案例中法院之所以未将电子数据作为定案证据，一是由于网站服务器在国外，无法确定实际被点击数的真伪，二是当事人羁押期间存在实际被点击数增加的情形影响了电子数据的真实性，属于上述情形，电子数据不能作为定案证据。
司法实践中，电子数据的证明能力常常被忽略，理所当然得将侦查机关收集到的电子数据作为定案证据。由于科技发达，刑事案件定罪量刑中对电子数据的依赖度愈来愈高，笔者认为，作为辩护律师，应当着眼于事实和法律之间，加深对电子数据领域的研究，敢于提出合理怀疑，确保判决结果得出的结论具有唯一性和排他性。
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